加班常见问题解答(1)——保外就医

答：加班是指用人单位由于生产经营的需要，安排劳动者延长工作时间或在节假日或休息日从事工作。实践中认定劳动者是否加班时首先看用人单位是否对劳动者提出了加班的要求，其次要看是否在法定标准工作时间以外，再次要看劳动者是否提供劳动以及根据单位的规章制度：劳动者提供劳动是否属于加班。当然也要结合劳动者是否实施综合工时制或不定时工时制等情况综合判断。 2、未经用人单位安排，劳动者自行加班的，用人单位是否需支付加班费?(自愿加班要支付加班费吗) 答：是否是加班，要看是不是用人单位安排的。因此，如果不是用人单位安排的，而是劳动者主动延长工作时间或休息日、节假日主动上班而形成自愿加班的，用人单位可以不用支付加班费。但这里有1个关键就是用人单位要证明是劳动者自愿加班的而不是用人单位安排的，故用人单位需要有相应的加班审批制度予以证实，否则，实践中会被认定用人单位无法证明是劳动者主动加班的而导致确认为加班并要支付加班费。 3、休息日培训开会是否属于加班? 答：休息日培训开会是用人单位安排的，而且是在法定的标准工作时间之外进行的，虽然不是从事本职工作，但用人单位组织培训开会的目的是为了使劳动者更好进行工作，而且培训开会也体现了用人单位的意志，因此，可以认定为加班。(退1步说，即使不能认定为加班，也应该参照值班的规定进行处理。) 4、妇女节、青年节安排劳动者工作是加班吗? 答：妇女节、青年节部分公民放假。《关于部分公民放假有关工资问题的函》规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期6、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。 5、每周实行6天工作制，多出1天是加班吗? 答：原劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》中指出，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息1天。由此可见，如果每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时,尽管每周实行6天工作制，也并不存在加班。 6、劳动者把工作带回家属于加班吗? 答：劳动者把工作带回家分两种情形：A.自愿工作的不属于加班。如果劳动者的工作既不是用人单位的要求、决定，也没有在用人单位认可的加班记录，而只是把工作带回家的，不属于加班。B.有证据证明工作是用人单位安排的就属于加班。当然，劳动者必须有证据证明，确属因用人单位安排了过多的工作任务，而使劳动者不得不在正常的工作时间以外加班，用人单位应当支付加班工资。 7、双休日出差是否为加班?能否用出差津贴、出差补贴的方式抵做加班费。 答：双休日1般为劳动者休息的时间，双休日出差是否属于加班，关键要看劳动者是否提供了劳动，如出差期间恰逢双休日，劳动者在此期间提供了劳动的，应为加班。如出差期间恰逢双休日，劳动者没有提供劳动，只是在休息和游玩的，则不算加班。如果劳动者双休日出差已被用人单位认定为加班，且用人单位不能安排补休的，则应依法支付加班费。出差津贴、出差补贴并不是法定的加班费，也不包含有加班费的内容，因此用人单位不能用出差津贴、出差补贴来抵做全部或1部分加班费。 8、出差路途中赶上双休日或节假日算加班吗? 答：出差路途中也是为了将来的出差工作，故出差路途时间应为工作时间，出差路途中恰逢双休日、节假日的，应为加班。 9、外派人员双休日是加班吗? 答：在加班上，外派人员跟本部人员是1样的，如果外派人员实行的是标准工时制度的，外派人员在双休日提供了劳动，那么就是加班。同时，外派人员在加班方面的规定必须遵守外派当地的相关规定。 10、用人单位在休息日举办员工文体活动属于加班吗? 答：用人单位在休息日举办员工文体活动1般会认定属于单位的福利，因参加文体活动不是生产经营的需要，而且，劳动者也不是从事了劳动，因此，1般不认为是加班。但考虑到类似活动用人单位都会要求劳动者必须参加的，因此，实践中认定可能会有争议。为此，用人单位应该在规章制度中规定这类情况(在节假日和休息日组织的郊游及其他娱乐活动以及在工作日下班后组织的娱乐活动)不属于加班，这样子，在认定上会偏向于用人单位。 11、长假期间，用人单位要求劳动者不能离开所在城市，随时待命属于加班吗? 答：有些用人单位因工作性质的特殊情况，要求劳动者“放假期间不能离开所在城市，随时待命”的情况时有发生。但“待命”期间劳动者也可以在家休息，也可以就近游玩，有可能整个假期都没有被要求到单位上班，那么这种情况是不能视为加班的。只有当单位正式通知劳动者来单位上班，才能被认定加班。 12、综合工时制劳动者如何认定加班? 答：综合工时制，指用人单位因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排劳动者连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。综合工时制必须经过批准，未经审批，用人单位无权自行决定实行综合工时制。由于综合工时制以被批准的计算周期(周、月、季、年)来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。譬如被批准的计算周期是季度，则在1个季度中，总工作时间为20.83天×3月×8小时=499.9小时，而没有每天8小时和每周40小时的限制。但在1个计算周期内，如果工作超过499.9小时的部分，则应认定为加班。 13、不定时工时制劳动者如何认定加班? 答：根据《工资支付暂行规定》的规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行有关加班加点工资制度的规定。因此，不定时工时制的劳动者，不论在工作日还是休息日还是节假日，都不存在加班的问题。 但是，深圳和上海两地均规定，用人单位在节假日安排不定时工作制的劳动者工作的，应认定为加班，工作日和休息日则不存在加班的问题。 另外，在北京，企业中的高级管理人员实行不定时工时制的，不办理审批手续，只要双方有约定实行不定时工时制就可以。除此之外需要审批。其他地区实行不定时工时制度不论什么情形都需要审批。 14、中层以上管理人员加班可以不发加班费吗? 答：在北京，中层以上管理人员可以在劳动合同中约定工作时间实行不定时工时制度，而且，不需要劳动部门的审批就可以执行，此时中层以上管理人员不存在加班的问题。但如果没有这样的约定而是实施标准工时制度的，则中层以上管理人员加班就需要支付加班费。 其他地区，中层以上管理人员是否属于加班，要看实行的是什么工时制度。如果认定为加班的，则应该发放加班费。 15、保安、门卫等特殊岗位的员工有无加班费? 答：是否认定加班，跟保安和门卫等特殊岗位并不相关，只跟是否存在着加班的事实有关，如果保安、门卫等特殊岗位的员工存在加班的，则应依法支付加班费。另外，在法定节假日，保安、门卫等特殊岗位会继续在岗位上出勤，鉴于其出勤也是从事本职工作，此种情形应认定为加班而不能认定为值班。 16、用人单位安排劳动者在休息日加班的，能否安排补休而不予支付加班费，劳动者是否可以拒绝补休而要求支付加班费? 答：《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之2百的工资报酬。另据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之2百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。由此可见，休息日加班后，是否安排补休，决定权在企业。优先安排补休，也是用人单位的法定义务，其目的是充分保护劳动者的休息权。因此，员工应遵守用人单位关于调休的安排，不能拒绝补休而要求支付加班费。 17、劳动者在工作日加班以及法定节假日加班，用人单位能否安排补休而不予支付加班费 答：《劳动法》规定，安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之1百5十的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之3百的工资报酬。由此可见，劳动者在工作日加班以及法定节假日加班，用人单位必须支付加班费。当然，用人单位愿意安排补休的，可以视为用人单位的福利，但这不能免除用人单位支付加班费的法定义务。 18、劳动者拒绝用人单位的加班安排，能否按违纪处理? 答：用人单位安排劳动者加班，应当与工会和劳动者协商，达成1致的协议以后，方可延长工作时间。如没有与工会和劳动者协商，用人单位单方面决定或者安排劳动者加班的，劳动者有权予以拒绝。对此，用人单位不能按违纪处理。 19、用人单位安排加班，劳动者因故不能出勤，能否认定为旷工，不发全勤奖? 答：因用人单位安排加班须与劳动者协商，故如果用人单位安排加班，劳动者因故不能出勤的，不能认定为旷工，该发的全勤奖还要发放。 20、经与工会或劳动者协商，员工同意单位安排加班，员工后来因故不能出勤，能否认定为旷工，能否处罚，能否不发全勤奖? 答：旷工是无故不请假而擅自缺勤，员工违纪可以处罚，全勤奖是由单位在规章制度中规定的，各个单位的规定或许大体相同，但1些细节可能不同。在劳动者同意安排加班的情况下，加班应该作为用人单位正常的工作安排处理，员工因故不来的，属于旷工，旷工单位有规章制度为违纪的，当然可以处罚。至于全勤奖，本例子就属于全勤奖中细节的规定了，因此要看各个单位是如何规定全勤奖的，符合单位发放全勤奖的条件的，比如达到法定出勤日算全勤，则应该发放全勤奖，如果不符合全勤奖的发放条件的，则可以不发放 21、如何界定加班与值班? 答：值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作;或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，1般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。 认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。 加班费的计算是法定的(150%、200%、300%)。而对于值班费的计算，法律并未限定，1般根据用人单位规章制度、劳动合同、集体合同或惯例等来确定。因为如果1般性的值班也按照加班工资进行给付，就会违背《劳动法》意义上的加班工资的性质，会造成不平等。因《劳动法》意义上的加班要以劳动者本人的工资标准为基数来计算加班工资，而每个劳动者本人的工资标准的不同是因为对应的本职岗位不同。如果用人单位在规章制度、劳动合同集体合同或惯例上都未涉及到值班费，可以按照同岗同酬的原则支付。 22、值班是否需要与工会或劳动者协商? 答：值班和加班都是占用员工在法定工作时间以外的时间，虽然目的不同，但出于保护劳动者休息权的角度出发，值班最好也要协商1致。如果不需要协商1致的话，单位安排的值班，员工就必须参加了，否则就可能违纪，因此，这样规定的宗旨是防止用人单位以值班的名义侵犯劳动者的休息权 律师之家网温馨提示： 《民法典》自2021年1月1日起正式施行，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止。如果您涉及《民法典》规定的其他问题# 点击这儿#进行查看！若需帮助可#咨询律师之家网律师#